בפסק הדין 'בג"ץ הבוגדת' כתב השופט עמית כי הפסיקה של בית הדין הרבני הגדול בטלה כיוון שחרג מסמכותו: "במקרה דנן מצאתי להתערב בפסק דינו של בית הדין הרבני הגבוה. זאת, מן הטעם שקריאה של פסק הדין מביאה למסקנה כי מעשה הבגידה של העותרת, הוא שהיטה את הכף לחובתה. בכך התיימר בית הדין להחיל את הדין הדתי על ענייני רכוש, בניגוד להלכה הפסוקה, ובכך חרג הוא מסמכותו". לדעתו, ההלכה הפסוקה בבג"ץ היא שלבית הדין הרבני אסור לדון בעניינים שבסמכותו על פי דין תורה.

תקראו שוב: לדעתו, הדיינים שלמדו תורה - ש"ס, רמב"ם, שו"ע, קצות ונתיבות, מנועים מלפסוק על פי ההלכה, ועליהם לפסוק על פי הפסיקה של השופט אהרן ברק וחבריו. עליהם לעזוב מקור מים חיים, ולחצוב מבורות נשברים אשר לא יכילו המים.

בית הדין הרבני פועל מכוח הסמכות שנתן לו המחוקק בחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג. החוק קובע כי ענייני נישואין וגירושין של יהודים בישראל יהיו בשיפוטם הייחודי של בתי דין רבניים. סעיף 3 לחוק מקנה לבית הדין הרבני סמכות שיפוט בענייני רכוש שנכרכו בתביעת גירושין. החוק ממשיך את המצב שהיה קיים עוד לפני קום המדינה, שבו ענייני המעמד האישי נידונו בבית הדין על פי דין התורה.

ההלכה הפסוקה בבית המשפט העליון הייתה כי 'הדין הולך אחר הדיין', ופשוט שבית הדין הרבני דן לפי דין התורה. המחוקק נתן לו סמכות לדון על פי ההלכה היהודית ולא על פי המשפט האנגלי או המשפט האזרחי בישראל. זו לא רק זכותו, זוהי גם חובתו.

כך נקבע ב'עניין וילוז'ני' וב'עניין בעהם': "הסמכות שהוענקה לבתי הדין הרבניים לפי חוקי המדינה היא לדון - בעניינים שנמסרו לסמכות שיפוטם – על פי המשפט שלפיו דן בית הדין הרבני, היינו המשפט העברי... במקרה שלפנינו דן בית הדין הרבני בעניין שבסמכות שיפוטו, היינו בקביעת זכויות בני הזוג בדירתם המשותפת... ומאליו מובן, כי בית הדין דן ופוסק בקביעת זכויות אלה על פי הוראות המשפט העברי החלות בעניין".

"שומר משפטו ירחק"

ה'מובן מאליו', הפסיקה בבית הדין הרבני על פי ההלכה, הייתה הנוהג בפועל במשך כ־45 שנה, מקום המדינה ועד 'בג"ץ בבלי'. בפסק הדין 'בבלי' הפך השופט ברק את הקערה על פיה, וקבע כי לבית הדין הרבני אסור לפסוק על פי התורה. בהינף קולמוס ובחוצפה שאין כדוגמתה הוא הכריז מלחמה על בתי הדין ועל ההסכמות היסודיות העומדות בבסיס מדינת ישראל.

ברק לא הכריז על המהפכה בגלוי, אלא בחר בשיח סמוי, על מנת לבצע אותה בשקט ותוך התנגדות מועטה. הוא הפך את הפסקים הקודמים של בית המשפט ל'אמרות אגב' (אוביטר) שאינן מהוות תקדים מחייב, וקבע כי בטעות יסודן: "אלה הן אמרות אגב. עם זאת, אלה הן אמרות של בית משפט זה, שבהן עלינו להתחשב במלוא כובד האחריות. לדעתי, אמרות אלה בטעות יסודן, ומן הראוי הוא לסטות מהן".

קביעה זו של ברק הייתה זלזול בחבריו השופטים ובאינטליגנציה שלהם, והם לא איחרו להגיב על כך בהתאם: "לבוא ולומר לשופט שכתב את פסק הדין שדבריו נאמרו דרך אגב, כשברור ממה שכתוב ומודפס שלא כך הדבר, זה בוודאי אינו מסמכותו הראויה של שופט. לדעתי, עם כל הכבוד, מוטב לומר בגלוי כי הכוונה היא לשנות סדרי בראשית ולהפוך את הקערה על פיה, מאשר להציג את הדברים כך שפסיקה ברורה נהפכת לאמרת אגב", כתב השופט מנחם אלון.


עוד כתב השופט אלון, כי פסיקתו של ברק ודבריו הם בעלי אופי מהפכני: "והדברים נאמרים ונקראים משל מדובר בנושא קונסטיטוציוני, על־חוקתי. חוק יסוד: כבוד המשפט ופירושו; כבוד השופט ופרשנותו. תם ונשלם. מהפכה חדשה באה לעולם! וכדרכה של מהפכה, הנשק הוא לא קונוונציונלי. אמירות ופסיקות קודמות של בית המשפט העליון, שהן גוף פסק הדין ויסודו, נהפכות לאמרות אגב. ואם לא די בכך, הרי, כך נקבע, אמרות אלה בטעות יסודן, ומן הראוי לסטות מהן, שומר משפטו ירחק מהן".

מלחמה דתית

השופט אלון חלק על ברק מכול וכול. לדעתו המסקנה שאליה הגיע ברק היא שגויה ותמוהה, ונוגדת את העיקרון המקובל בפסיקת בית המשפט מימים ימימה, הקובע כי בית דין רבני מוסמך לדון בענייני רכוש בין בני זוג על פי ההלכה היהודית. כמו כן, היא פותחת חזית אידיאולוגית עם בית הדין הרבני, שאינה עולה בקנה אחד עם היות ישראל מדינה יהודית - כדברי הפרופ' אריאל רוזן־צבי.

לדעתו, בית הדין הרבני אינו צריך ואף אינו יכול להיענות להחלטה זו, "שהרי אותה חלקה דלה, כבשת הרש, שנשארה בתחום סמכות שיפוטו - הוא צריך לדון בה, כפי שנהגו בתי הדין בישראל בכל הדורות, לפי המשפט העברי".

המחלוקת בין אלון לברק היא עקרונית ומהותית. אלון הסביר כי מדובר במחלוקת בתפיסת היסוד של המשפט. לדבריו, "לא הכול שפיט, לא הכול משפט... ברק גורס ש'מלוא כל הארץ משפט'... תפיסה זו מתאימה להגות דתית ולא לתפיסה משפטית. הביטוי של ברק, 'מלוא כל הארץ משפט', לקוח מהביטוי שבתפילה היהודית 'מלוא כל הארץ כבודו', שכוונתו היא לקדוש ברוך הוא. לדעת ברק, המערכת המשפטית יש בה משום אופי דתי, שכוללת את כל ההוויה של האדם".

התפיסה בעלת האופי הדתי של ברק, הובילה אותו למלחמה אידיאולוגית בבתי הדין הרבניים ובהלכה היהודית. מערכת משפט מנוכרת, שאינה יונקת מההלכה היהודית, ורואה עצמה 'על־חוקתית' ובלתי מחויבת לתרבות האומה הישראלית, חורצת בכך את גורלה לזמניות ולאי־השתלבות בהיסטוריה הישראלית. כפי שכתב השופט אלון: "גורלה ועתידה כגורלן ועתידן של תרבויות שונות שבני העם הזה חיו על פיהן במשך תקופות מסוימות ושלא נקלטו כנכסי צאן ברזל שלה. כך עלה בגורלה של ההתייוונות בימים קדומים, ושל תופעות מקבילות ודומות בדורות האחרונים".

בדיון נוסף ב'בג"ץ הבוגדת', שייערך בקרוב, מתבקש בג"ץ לקבוע כי חל איסור על בית הדין הרבני לשקול שיקולים מתחום הדין הדתי בבואו להכריע בסכסוך ממוני בין בני זוג, וכי המבחן שיפעיל בית המשפט העליון בבואו לבדוק אם נשקלו שיקולים מתחום הדין הדתי במסגרת הכרעה של בית הדין הרבני, יהיה מבחן של ביקורת שיפוטית מוגברת. מלחמת הדת של השופט ברק ממשיכה גם אחרי פרישתו.

הגיע הזמן לומר שברק הוא זה שחרג מסמכותו, ולהתייחס לפסיקתו כפי שכתב עליה השופט אלון: "פסיקה זו בטעות יסודה, ומן הראוי שבית המשפט העליון יסטה ממנה". האמת איתנו והחוק לצידנו. עלינו לפעול להחזיר לבית הדין הרבני את הסמכות לדון על פי ההלכה היהודית.

הכותב הוא ראש בית המדרש 'תורת המדינה', בית אורות