"צר לי שרואים בי אויב העם", "אני תמיד חשבתי שאני משרת את העם הזה, שאני עושה כל מה שביכולתי, ושפסקי הדין שנתתי הם פסקי דין שמתחברים עם ההיסטוריה שלנו, עם הציונות שלנו, עם הביטחון שלנו" - אלו רק חלק מהאמירות של השופט אהרן ברק בתגובה לרפורמת המשילות שהציג שר המשפטים יריב לוין.

הכתובת הייתה על הקיר מזמן. חבריו השופטים ומלומדים נוספים התריעו בפניו לפני כמעט שלושים שנה. אילו רק היה מקשיב להם, היה מבין שהוא מוביל את בית המשפט לאבדון. כידוע, חכם הוא זה שרואה את הנולד.

אחת הכתובות שהיו על הקיר באותיות קידוש לבנה היא פרשת 'בבלי' (פסק דין משנת תשנ"ד), שבה ביטל אהרן ברק את סמכות בתי הדין הרבניים בישראל. ברק פעל לא רק נגד הכנסת, כפי שכבר מובן לכול, אלא גם נגד המערכת השיפוטית המקבילה לבית המשפט.

ברק פסק וקבע בפרשת 'בבלי' שלבית הדין הרבני אסור לדון בעניינים שבסמכותו על פי דין תורה. מכוח הפסיקה ההיא, מאז ועד היום, בג"ץ מבטל כל פסק של בית הדין אם זה החיל את הדין הדתי, בטענה שזו חריגה מסמכות.

אם נפשט את הדברים: הדיינים שלמדו תורה - ש"ס, רמב"ם, שו"ע, קצות ונתיבות – מנועים מלפסוק על פי ההלכה בדיני הממונות במשפחה, ועליהם לפסוק על פי הפסיקה של השופט אהרן ברק וחבריו. עליהם לעזוב מקור מים חיים, ולחצוב מבורות נשברים אשר לא יכילו המים.


הדין נטש את הדיין

ברק פעל בפרשה ההיא בניגוד לחוק. בית הדין הרבני פועל מכוח הסמכות שנתן לו המחוקק בחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג. החוק קובע כי ענייני נישואין וגירושין של יהודים בישראל יהיו בשיפוטם הייחודי של בתי דין רבניים. סעיף 3 לחוק מקנה לבית הדין הרבני סמכות שיפוט בענייני רכוש שנכרכו בתביעת גירושין. החוק ממשיך את המצב שהיה קיים עוד לפני קום המדינה, ומבטא את ההסכמה שעל פיה קמה מדינת ישראל - שענייני המעמד האישי יהיו נידונים בבתי הדין על פי דין התורה.

עד לפסק דין 'בבלי', ההלכה הפסוקה במערכת המשפט הייתה כי "הדין הולך אחר הדיין", ופשוט שבית הדין הרבני דן לפי דין התורה. המחוקק נתן לו סמכות לדון על פי ההלכה היהודית, ולא על פי המשפט האנגלי או המשפט האזרחי בישראל. זו לא רק זכותו, זוהי גם חובתו.

כך נקבע ב'עניין וילוז'ני' וב'עניין בעהם': "הסמכות שהוענקה לבתי הדין הרבניים לפי חוקי המדינה היא לדון - בעניינים שנמסרו לסמכות שיפוטם – על פי המשפט שלפיו דן בית הדין הרבני, היינו המשפט העברי... ומאליו מובן, כי בית הדין דן ופוסק... על פי הוראות המשפט העברי".

ה"מובן מאליו" - הסמכות של בתי הדין הרבניים לפסוק על פי ההלכה - היה הנוהג בפועל במשך כ־45 שנה, מקום המדינה ועד פרשת 'בבלי'. בפסק הדין 'בבלי' התבצעה 'הפיכה משפטית' על ידי השופט ברק, שבה נישל את בתי הדין הרבניים בישראל מתוקפם ומסמכותם, בקביעתו כי לבית הדין הרבני אסור לפסוק על פי התורה. את הסמכות שניתנה בידי בית הדין הוא שאב לטובת בית המשפט העליון. בהינף קולמוס הוא הכריז מלחמה על בתי הדין ועל ההסכמות היסודיות העומדות בבסיס מדינת ישראל.


ברק לא הכריז על המהפכה בגלוי, אלא בחר בשיח סמוי, על מנת לבצע אותה בשקט ותוך התנגדות מועטה. הוא הפך את הפסקים הקודמים של בית המשפט ל'אמרות אגב' (אוביטר) שאינן מהוות תקדים מחייב, וקבע כי בטעות יסודן: "אלה הן אמרות אגב. עם זאת, אלה הן אמרות של בית משפט זה, שבהן עלינו להתחשב במלוא כובד האחריות. לדעתי, אמרות אלה בטעות יסודן, ומן הראוי הוא לסטות מהן".

קביעה זו של ברק הייתה זלזול בחבריו השופטים ובאינטליגנציה שלהם, והם לא איחרו להגיב על כך בהתאם: "לבוא ולומר לשופט שכתב את פסק הדין שדבריו נאמרו דרך אגב, כשברור ממה שכתוב ומודפס שלא כך הדבר – זה בוודאי אינו מסמכותו הראויה של שופט. לדעתי, עם כל הכבוד, מוטב לומר בגלוי כי הכוונה היא לשנות סדרי בראשית ולהפוך את הקערה על פיה, מאשר להציג את הדברים כך שפסיקה ברורה נהפכת לאמרת אגב", כתב השופט מנחם אלון.

עוד כתב השופט אלון כי פסיקתו של ברק ודבריו הם בעלי אופי מהפכני: "והדברים נאמרים ונקראים משל מדובר בנושא קונסטיטוציוני, על־חוקתי. חוק יסוד: כבוד המשפט ופירושו; כבוד השופט ופרשנותו - תם ונשלם. מהפכה חדשה באה לעולם! וכדרכה של מהפכה, הנשק הוא לא קונבנציונלי. אמירות ופסיקות קודמות של בית המשפט העליון, שהן גוף פסק הדין ויסודו, נהפכות לאמרות אגב. ואם לא די בכך, הרי, כך נקבע, אמרות אלה בטעות יסודן, ומן הראוי לסטות מהן, שומר משפטו ירחק מהן". השופט אלון חלק על ברק מכול וכול. הוא זיהה כבר אז, לפני כשלושים שנה, את המהפכה שברק מנסה לחולל.

ברק הוזהר אז כי המהפכה השיפוטית שלו נגד בתי הדין פותחת חזית אידאולוגית ותפגע במעמד בית המשפט.


"הטלת הדין האזרחי (כולל הפסיקה) בתחומים נרחבים על מערכת שיפוט עצמאית יחסית, הפועלת לפי הדין הדתי, מהווה פגיעה בעלת אופי עמוק... ומקוממת את הציבור הדתי ללא צורך... מערכת דתית אינה יכולה... לעכל 'פלישה' חילונית רחבת ממדים לדין הדתי... נוסף לפתיחת חזית אידיאולוגית, העלולה לפגוע בבית המשפט על ידי ביקורת מגזרית קשה ונוקבת, נחלשת גם הזדהותה של קבוצה רחבה עם בית המשפט" – כתב פרופ' אריאל רוזן צבי.

והוסיף והזהיר השופט מנחם אלון: "פסק דינו של השופט ברק בפרשת 'בבלי'... מסכל דו־שיח וכבוד הדדי, ופעל ופועל בכיוון הפוך, של כיבוש חלקה דלה זו, של חוסר הכרה מינימלית במעמדו ובכבודו של המשפט העברי".

"איזהו חכם הרואה את הנולד... הנולד מפרשת 'בבלי' אינו מבשר אהבת הבריות למערכת השיפוטית... חילוקי הדעות יתגברו, ההסתגרות תגבר, והשסע הערכי והתרבותי יעמיק... נישול זה של בתי הדין הרבניים מסמכותם לפסוק לפי המשפט העברי, לפי מורשת ישראל, הוא פגיעה חמורה וקשה בהרמוניה התרבותית של החברה היהודית במדינה היהודית. ולא רק החברה זקוקה לכך, אלא גם המערכת המשפטית עצמה זקוקה לכך, אם חפצה היא להיכלל ולהיות חלק של ההיסטוריה המשפטית הלאומית של העם היהודי". השופט אלון חזה כבר אז את הפילוג שמוביל ברק ואת הניתוק מהמסורת ומההיסטוריה של עמנו.

ברק לא הקשיב ולא עצר, ובתי המשפט המשיכו וממשיכים לדרוס את בתי הדין עד היום.

"המערכת המשפטית יש בה משום אופי דתי"


המחלוקת בין אלון לברק היא עקרונית ומהותית. אלון הסביר כי מדובר במחלוקת בתפיסת היסוד של המשפט. לדבריו, "לא הכול שפיט, לא הכול משפט... ברק גורס ש'מלוא כל הארץ משפט'... תפיסה זו מתאימה להגות דתית ולא לתפיסה משפטית. הביטוי של ברק, 'מלוא כל הארץ משפט', לקוח מהביטוי שבתפילה היהודית 'מלוא כל הארץ כבודו', שכוונתו היא לקדוש ברוך הוא. לדעת ברק, המערכת המשפטית יש בה משום אופי דתי, שכוללת את כל ההוויה של האדם".

התפיסה בעלת האופי הדתי של ברק הובילה אותו למלחמה אידיאולוגית בבתי הדין הרבניים ובהלכה היהודית.

מערכת משפט מנוכרת ובלתי מחויבת לתרבות האומה הישראלית, שאינה יונקת מההלכה היהודית, חורצת בכך את גורלה לזמניות ולאי־השתלבות בהיסטוריה הישראלית, כפי שכתב השופט אלון: "גורלה ועתידה כגורלן ועתידן של תרבויות שונות שבני העם הזה חיו על פיהן במשך תקופות מסוימות ושלא נקלטו כנכסי צאן ברזל שלה. כך עלה בגורלה של ההתייוונות בימים קדומים, ושל תופעות מקבילות ודומות בדורות האחרונים".

הגיע הזמן להחזיר את מערכת המשפט למהלך ההיסטוריה הלאומית של עם ישראל.